가로주택조합이 제35조 5항에 따른 매도청구권을 행사하지 않고도 

36조 2항에 따른 매도청구 소송이 가능한지 여부

 - 김래현 변호사(법무법인 현)

1. 문제의 소재

가로주택정비사업의 경우, 소규모주택정비법 제35조제5항에 따른 사업시행자의 매도청구가 있었던 경우에만 같은 법 제36조제2항에 따른 사업시행자의 매도청구소송 제기도 가능한지 여부가 문제된다. 좀 더 구체적으로는 소규모주택정비법 제35조제5항에 따른 매도청구의 상대방이 될 수 있었던 자와 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송의 상대방이 될 수 있는 자가 동일인으로서, 그가 같은 법 제35조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면서 같은 법 제36조제1항 각 호 어느 하나에도 해당하는 경우를 전제하는 것인데 최근 이와 관련된 법제처 유권해석이 나왔는 바, 본 칼럼에서 이를 소개하고자 한다.

2. 법제처 유권해석의 내용 

소규모주택정비법 제35조제5항에서는 사업시행자는 사업미동의자등에게 토지등소유권을 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제36조제1항 본문에서는 사업시행자는 사업시행계획이 인가·고시된 날부터 90일 이내에 분양신청을 하지 않은 자 등 같은 조 제1항 각 호에서 정하는 자(이하 “현금청산대상자”라 함)와 토지, 건축물 또는 그 밖의 권리의 손실보상에 관한 협의를 하도록 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 그 협의가 성립되지 않은 경우에는 그 기간의 만료일 다음 날부터 60일 이내에 수용재결을 신청하거나 같은 법 제35조에 따른 매도청구소송을 제기해야 한다고 규정하고 있다.

런데 소규모주택정비법 제24조제1항에서는 소규모재건축사업의 경우 그 사업에 동의하는 토지등소유자만 조합원이 되도록 규정하고 있어 토지등소유자가 사업미동의자등인 경우 조합원이 되지 않으므로 현금청산대상자의 지위를 함께 가질 여지가 없으나, 가로주택정비사업의 경우 그 사업에 대한 동의 여부와 무관하게 모든 토지등소유자가 조합원이 되도록 규정하고 있어 토지등소유자가 사업미동의자등에 해당하더라도 조합원이 되고, 이후 현금청산대상자에도 해당할 수 있는바, 이와 같이 사업미동의자등이면서 현금청산대상자에도 해당하는 중첩적인 지위를 가지는 토지등소유자에 대하여 같은 법 제35조제5항에 따른 사업시행자의 매도청구가 이루어지지 않은 경우라면, “제35조에 따른 매도청구소송”이라고 규정한 같은 법 제36조제2항의 문언에 비추어 볼 때, 사업시행자가 같은 항에 따른 매도청구소송도 제기할 수 없게 되는지 여부가 문제된다.

소규모주택정비법 제35조제5항에 따른 매도청구는 ① 원활한 사업 추진을 위한 토지등소유권의 조기 확보를 목적으로 ② 사업미동의자등의 사업 추진에 대한 미동의 의사가 확인된 후 곧바로 ③ 사업미동의자등을 대상으로 권리의 매도를 청구할 수 있도록 한 것(각주: 헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2020헌바544 결정례 참조)인 반면, 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송은 ① 분양 미신청 등으로 분양청구권 행사가 불가능한 조합원과 조합의 법률관계를 조속히 종료시키려는 취지(각주: 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결례 및 법제처 2016. 3. 7. 회신 15-0669 해석례 참조)에서 ② 사업시행계획의 인가·고시 이후 ③ 조합원 즉, 사업에 참여하는 자 중에서 분양신청을 하지 아니하는 등의 사유로 조합탈퇴자에 준하는 신분을 갖게 된 자(각주: 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다73215 판결례 참조)를 대상으로 제기하도록 한 것이라는 점을 종합해 볼 때, 같은 법 제35조제5항에 따른 매도청구와 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송은 그 목적과 시기, 대상이 다른 별개의 제도인 점에 비추어 보더라도, 사업시행자가 같은 법 제35조제5항에 따른 매도청구권을 행사했을 것이 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송 제기의 전제가 된다고 볼 수 없다.

그리고 제35조제5항에 따른 매도청구권은 형성권으로서 같은 항에 따라 매도청구를 하면 그 대상 토지등소유권에 관한 매매계약이 성립이 강제되는 법률효과가 발생하는데, 사업시행자가 같은 항에 따라 매도청구를 한 경우에만 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송 제기가 가능하다고 본다면, 같은 항을 이미 매매계약 성립이 강제된 토지등소유권에 대해서 다시 그 토지등소유권의 이전을 목적으로 하는 매도청구소송을 제기해야 한다는 의미, 즉 매도청구소송 자체가 이미 실질적인 실익이 없는 상태임에도 실익이 없는 소송을 의무적으로 제기하도록 규정한 것으로 해석하게 되므로 타당하다고 볼 수 없다.

3. 결어

소규모주택정비법에서 가로주택정비사업의 경우 사업 동의 여부와 무관하게 토지등소유자가 조합원이 되도록 종전의 임의가입제를 강제가입제로 변경하였음에도 불구하고, 구 도시정비법에서 규정하고 있던 매도청구 및 매도청구소송에 관한 사항에 반영하지 못하여 소규모주택정비법 제35조제5항에 따른 매도청구의 상대방이면서 같은 법 제36조제2항에 따른 매도청구소송의 상대방의 지위를 중첩하여 갖게 될 여지가 발생한 것이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있다고 할 것이며 따라서 가로주택정비사업의 경우, 소규모주택정비법 제35조제5항에 따른 사업시행자의 매도청구가 있었는지와 관계없이 같은 법 제36조제2항에 따른 사업시행자의 매도청구소송 제기가 가능하다고 할 것인 바, 일선 조합에서는 참고하기 바란다. 

- 법무법인 현, 김래현 변호사

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